Após uma série de debates legislativos, foi sancionado esta semana o Marco Legal das Startups (Lei Complementar nº 182, de 1º de junho de 2021). A nova lei trata de diversos temas relacionados ao ecossistema de Startups, como mecanismos de investimento, fomento à inovação e contratação de soluções inovadoras pelo Poder Público.
Por sua vez, uma normativa que pretenda regular o ambiente de Startups precisaria considerar o caráter global desse mercado, em que as empresas concorrem entre si em diversas vertentes: nos produtos que oferecem, no capital humano e nos investimentos, que se encontram cada vez mais internacionalizados.
Nessa perspectiva, o ambiente de Startups brasileiro vem se desenvolvendo e ganhando destaque no cenário global. O StartupBlink Ecosystem Report 2020, por exemplo, listou o Brasil como o 20º país no ranking global de ecossistemas de startups – o mais bem colocado da América Latina –, mas trouxe a falta de investimento privado de capital como um dos fatores impeditivos de um maior desenvolvimento.
Comparativamente, o Brasil figura apenas em 73º no ranking geral de Best Countries for Business 2018, da Forbes. Esta péssima colocação se deve, principalmente, ao alto ônus tributário, à baixa liberdade negocial e ao excesso de burocracias (red tape), dentre outros fatores que afetam negativamente o ambiente de negócios nacional.
Assim, o Marco Legal das Startups (MLS) tem a oportunidade de combater alguns desses problemas, já identificados pelos empreendedores e investidores em Startups. Contudo, antes de ser finalmente aprovado pela Câmara dos Deputados, o texto original passou pelo Senado Federal, onde sofreu modificações em alguns pontos importantes, como a infeliz supressão do capítulo que tratava sobre a tributação sobre stock options (opção de compra de quotas ou ações).
No geral, o texto final traz um regime jurídico mais simplificado e flexível para as Startups, diminuindo burocracias e ampliando o poder de decisão dos empreendedores, investidores e Poder Público, além de conferir maior segurança jurídica para todos os atores do ecossistema.
Para entender o impacto que podemos esperar dessa nova legislação, analisamos o texto do Projeto de Lei desde sua primeira rodada na Câmara dos Deputados – em que tivemos a oportunidade de contribuir com algumas melhorias –, comparamos com o texto aprovado no Senado Federal e, agora com seu texto final já sancionado em lei, e comentamos sobre alguns dos pontos que acreditamos serem os mais relevantes.
O que é uma Startup para o Marco Legal?
Conceituar Startup não é uma tarefa simples. Para o empreendedor Eric Ries, autor do já célebre livro “A Startup Enxuta”, startup é “uma instituição humana projetada para criar produtos e serviços sob condições de extrema incerteza”.
O MLS traz uma definição legal e enquadra como Startups as organizações empresariais e societárias cuja atuação caracterize-se pela inovação aplicada a seu modelo de negócios ou a seus produtos ou serviços ofertados e que tenham, cumulativamente:
- Receita bruta de até R$ 16.000.000,00 no ano-calendário anterior ou, quando a entidade tiver menos de 12 meses de atividade, de R$ 1.333.334,00 multiplicado pelo número de meses de atividade;
- Até 10 anos de inscrição no CNPJ; e
- Previsão, no seu Estatuto ou Contrato Social, que se utilizam de modelos de negócios inovadores ou enquadramento no regime tributário do Inova Simples.
Um ponto positivo na definição trazida é que, por ela, são abarcados todos os tipos de estruturas societárias e empresariais que visam o lucro: do empresário individual, passando pela sociedade limitada até a sociedade anônima, todos podem ser considerados Startups, desde que atendam aos requisitos da lei, os quais são bastante abrangentes e flexíveis.
Também, consolida-se o critério da autodeclaração para que uma organização seja considerada uma Startup. É que tanto a previsão de que a empresa se utiliza de modelos de negócio inovadores quanto o seu enquadramento no Inova Simples dependem, preponderantemente, de uma manifestação unilateral da empresa. Não há a necessidade de comprovar que a empresa, efetivamente, realiza uma atividade inovadora, o que reduz a burocracia e está em linha com as regulações modernas de países considerados mais seguros para o ambiente de negócios.
E, afinal, quais são as consequências do enquadramento de uma empresa como Startup? Duas, de acordo com o o Marco Legal: a possibilidade de se utilizar dos “Instrumentos de Investimento em Inovação” e de ser destinatária de aportes de empresas obrigadas a investir em pesquisa, desenvolvimento e inovação (“PD&I”).
Quais os instrumentos de investimento previstos?
O MLS possibilita a realização de aportes de capital em Startups através dos chamados “Instrumentos de Investimento em Inovação”, que incluem o contrato de opção de subscrição de ações ou quotas, o contrato de mútuo conversível, a estruturação de sociedade em conta de participação e outros em que o investidor não integre formalmente o capital social da Startup ou seu quadro de sócios ou acionistas.
Em geral, esses mecanismos já são amplamente utilizados no mercado de investimentos em Startups, em suas rodadas iniciais de investimento, mas, agora, passam a receber status legal.
A principal inovação trazida pelo MLS é a determinação expressa, agora em lei, de que os aportes realizados através desses Instrumentos não serão considerados integrantes do capital social da Startup investida, a não ser que haja a sua conversão em participação societária. Sendo assim, o investidor não será considerado sócio ou acionista da empresa e nem responderá por quaisquer dívidas desta, inclusive as trabalhistas e tributárias, exceto nos casos de dolo, fraude ou simulação com o envolvimento do investidor.
Um efeito secundário, mas de extrema importância, é o reconhecimento desses instrumentos como contratos legais, válidos e vinculantes. Isso porque sua execução forçada tem sido pouco testada no Judiciário e havia, até então, algumas discussões sobre a validade de algumas dessas estruturas de negócio, extremamente utilizadas no cenário de venture capital mundial, em razão de regras gerais do direito brasileiro como o pacto comissório. Todas essas eventuais dúvidas foram dissipadas ao se estabelecer expressamente a existência desses negócios jurídicos em lei, que traz normas específicas sobre a matéria, as quais prevalecem sobre as normas gerais do direito brasileiro.
No entanto, a lei não define os elementos que caracterizam cada um dos Instrumentos de Investimento em Inovação – e essa opção acarreta consequências importantes. Por um lado, ao optar por não determinar tais elementos, o legislador não corre o risco de limitar a autonomia das Startups e dos investidores na definição das condições do negócio, como ocorreu com o contrato de participação, utilizado no regime dos investidores anjo. Por outro, a tarefa de definir o que pode e o que não pode ser inserido para que esses Instrumentos sejam válidos e eficazes acaba por ser “jogada” aos seus intérpretes, em especial à doutrina e ao Judiciário. Este, ao que se tem visto, tende a adotar uma postura interventiva na dinâmica contratual, notadamente na Justiça do Trabalho, ao se buscar responsáveis para o pagamento de direitos trabalhistas quando a empresa não mais dispõe dos recursos suficientes.
A questão fica mais problemática quando se analisa o instituto da simulação. O MLS prevê que o investidor responde pelas dívidas da Startup caso aja em simulação. Porém, sobretudo no campo tributário, os tribunais vêm interpretando o conceito de simulação de maneira ampla e considerando não apenas os critérios formais do negócio, mas também as circunstâncias de fato, econômicas e operacionais. Assim, o MLS deixa margem para que a simulação seja aplicada sem parâmetros legais que consideram as peculiaridades do mercado global de investimentos em Startups, o que contribui de maneira mais tímida para o valor da segurança jurídica pretendido.
Além disso, é alterado o regramento do investimento anjo, instituído pela Lei Complementar nº 155/2016, em alteração à Lei Complementar nº 123/2005. São previstas formas de atuação e fiscalização pelos investidores, que poderão (i) participar de maneira consultiva nas deliberações sociais, sem que sejam considerados sócios e (ii) exigir e examinar documentos da empresa investida, como as contas da administração, o inventário, os balanços, os livros contábeis, entre outros. Essas são atuações que retratam a realidade e a prática nesses contratos no ambiente de venture capital e sua previsão em lei é bem-vinda.
Também, flexibiliza-se o contrato de participação, que regula o aporte realizado pelo investidor anjo na empresa. A norma amplia o prazo máximo de remuneração do investidor de 5 para 7 anos e possibilita que as partes convencionem livremente quanto ao valor remuneratório – eliminando a limitação de 50% dos lucros no caso de ME e EPP – e à conversão do aporte em participação societária.
Por fim, ao restringir os Instrumentos de Investimento em Inovação às Startups, a lei pode trazer incertezas jurídicas quanto à operacionalização dessas figuras contratuais em organizações que não se enquadram na definição legal de Startups. Seria possível a utilização de tais Instrumentos por não-Startups? Em quais condições? Haveria regimes jurídicos diferentes para tais Instrumentos, a depender de se a empresa investida é ou não uma Startup? Em havendo, quais as repercussões jurídicas desses regimes, tanto no reconhecimento dos contratos quanto na responsabilidade dos investidores por débitos da Startup?
Estas e outras questões permanecem em aberto e é imprescindível que o Judiciário, ao interpretar o MLS, busque viabilizar a utilização desses Instrumentos de Investimento por todos os tipos de organização, uma vez que esses e outros mecanismos jurídicos foram criados por advogados atuantes em venture capital inicialmente para serem utilizados em Startups, mas seu uso tem cada vez mais se difundido para qualquer negócio em estágio inicial de desenvolvimento, independentemente do setor ou da existência de elementos de inovação.
Aportes de investimentos obrigatórios em PD&I
Como forma de apoiar a inovação, o direito brasileiro prevê a obrigação de empresas que atuam em determinados setores regulados de investirem seus recursos em atividades de Pesquisa, Desenvolvimento e Inovação (PD&I), como é o caso dos setores elétrico e de petróleo e gás natural.
Muitas empresas sujeitas a esses regimes, no entanto, têm dificuldades de identificar ou mesmo implementar programas adequados para investimento em atividades de PD&I, o que traz obstáculos ao desejado efeito de fomento à inovação no País.
Assim, o MLS dispõe que essas empresas poderão cumprir suas obrigações de investimento em PD&I mediante o aporte em fundos patrimoniais destinados à inovação, determinados Fundos de Investimento em Participações (FIP) e programas em editais ou em concursos destinados a financiamento, a aceleração e a escalabilidade de startups. Contudo, traz o requisito de que tais editais e concursos sejam gerenciados por instituições públicas, como fundações universitárias, empresas públicas, paraestatais ou bancos de fomento.
Neste último ponto específico, a restrição a instituições privadas parece não se justificar, já que há programas de sucesso no Brasil, como o Porto Digital, no Recife, que são gerenciados e implementados por meio de uma associação privada, que gere e aplicam recursos públicos para a geração de um rico ambiente inovador, produtor importante de riqueza para a região e case internacional de sucesso. Tudo isso, obviamente, com a fiscalização dos órgãos de controle competentes. O braço centralizador do Estado pesou inadequadamente neste ponto da lei.
A lei poderia, ainda, ter compreendido os regimes que preveem benefícios fiscais às empresas que investem em PD&I, a exemplo dos regimes da Lei de Informática, voltado a empresas atuantes no desenvolvimento ou produção de bens de tecnologias da informação e comunicação, e da Lei nº 11.196/2005, mais conhecida como “Lei do Bem”, que traz benefícios para empresas voltadas para o desenvolvimento de software ou prestação de serviços de tecnologia da informação.
O Sandbox Regulatório
O MLS abre a possibilidade de promoção de “programas de ambiente regulatório experimental” (ou sandboxes regulatórios) por órgãos e entidades da administração pública que tenham competências de regulamentação setorial, a exemplo das agências reguladoras.
A figura do sandbox regulatório teve origem no Reino Unido, através da Financial Conduct Authority, como uma maneira de fomentar produtos e serviços inovadores no setor financeiro, e desde então vem se difundindo em países como Hong Kong, Canadá e Suíça.
Atualmente, o Brasil já possui três iniciativas de sandboxes em importantes órgãos reguladores: a Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e o Banco Central do Brasil (BACEN). A previsão de tal instituto pelo MLS deve atuar como um grande propulsor do desenvolvimento de novos programas por diferentes órgãos reguladores, a exemplo da recém-criada Autoridade Nacional de Proteção de Dados.
O sandbox regulatório previsto pelo MLS possibilita que sejam estipuladas condições simplificadas para que empresas recebam autorização temporária para o desenvolvimento de modelos de negócios inovadores e teste de técnicas e tecnologias experimentais.
Assim, ao passo que podem fornecer e validar seus produtos ou serviços inovadores junto a clientes reais, as empresas são acompanhadas diretamente pelo órgão regulador. Esse mecanismo, pelo lado da empresa, possibilita uma maior adequação às normas regulatórias e, pelo lado do órgão regulador, viabiliza que sejam coletados insumos para possíveis melhorias no ambiente regulatório setorial que abarquem modelos de negócio mais abertos e inovadores, mitigando o risco de regulações ineficientes que reprimam a inovação e o desenvolvimento dos negócios.
O papel do Poder Público para o fomento às startups
A atuação do Poder Público é essencial para o fomento do ambiente empreendedor e de Startups, sobretudo em países em desenvolvimento como o Brasil.
Em termos globais, sem entrar no mérito dos recentes conflitos políticos e militares, Israel é hoje um grande exemplo de como é possível alavancar a inovação e a atuação de Startups através de iniciativas públicas. Conhecido como “Startup Nation”, o país conta com diversas iniciativas de investimento em Startups e até mesmo uma agência que fornece ferramentas de financiamento para o ecossistema de inovação.
Por aqui, o Brasil vem esboçando iniciativas de fomento público à inovação. Destacamos, do ponto de vista legislativo, a edição do Marco Legal da Inovação (Lei nº 13.243/2016), que trouxe novos instrumentos de fomento às atividades inovadoras e ao setor produtivo, e da Lei Complementar nº 167/2019, que criou o Inova Simples, regime tributário facilitado voltado para Startups.
Apesar do reconhecido avanço legislativo, a complexa implementação de instrumentos importantes estabelecidos no Marco Legal da Inovação, como a Encomenda Tecnológica, tem trazido bastante receio pelos decisores em adotá-los e impedido que muitos órgãos da administração pública direta, indireta e paraestatais os utilizem para o fomento do ambiente inovador. A utilização desses mecanismos é ínfima se comparada ao seu potencial para realizar uma verdadeira transformação digital no meio público e, ao mesmo tempo, fomentar a produção de inovação pela iniciativa privada.
Sob o MLS, busca-se criar um procedimento licitatório e de contratação próprios e simplificados para a realização de teste de soluções inovadoras pelo Poder Público. Com isso, flexibilizam-se os critérios de julgamento das propostas para considerar, dentre outros:
- O potencial de resolução do problema pela solução;
- O grau de desenvolvimento da solução proposta;
- A viabilidade e maturidade do modelo de negócio da solução.
Após o julgamento das propostas, o MLS prevê uma etapa de negociação de condições econômicas mais vantajosas para o Poder Público e de critérios de remuneração a serem adotados.
Ao fim da licitação, o Poder Público poderá celebrar o Contrato Público de Solução Inovadora – CPSI, que traz como novidade a possibilidade de definir a titularidade dos direitos de propriedade intelectual, o que também já havia sido esboçado no Decreto regulamentador do Marco Legal da Inovação. É que o Poder Público, ancorado na Lei Geral de Licitações, tende a buscar para si a exclusividade dos direitos patrimoniais e autorais, o que não condiz com o incentivo a um ambiente inovador.
No mais, o regramento do CPSI assemelha-se ao trazido pelo Decreto Federal n.º 9.283/2018 em relação à encomenda tecnológica, no âmbito do Marco Legal da Inovação, que ainda é pouco compreendida e utilizada pelo Poder Público, pelas razões mencionadas acima. Assim, é preciso observar se haverá uma sobreposição entre estes institutos, se algum deles cairá em desuso ou se o Poder Público e os tribunais de contas irão tratá-los de maneiras diferentes.
A pergunta mais importante, contudo, talvez seja: irá o Estado, por seus os órgãos de controle, avançar seu mindset rumo à inovação, incentivando o uso da nova modalidade contratual como instrumento fundamental para o ambiente inovador brasileiro, como ocorre em Israel, ou, na implementação do CPSI, iremos padecer das mazelas de um Estado ultrarregulador, burocrático (ou burocrata) e que impede o surgimento de iniciativas legítimas de inovação entre administração pública e iniciativa privada? Só o tempo irá dizer.
Viabilização do uso de Sociedades Anônimas
Além de consolidar normas gerais sobre investimentos em Startups e estímulo à inovação, o MLS traz uma série de disposições relevantes para diminuir o grau de formalismo necessário para administrar uma sociedade anônima, tornando sua adoção mais próxima da realidade de uma startup.
Nesse ponto, o MLS altera diversos artigos da Lei 6.404/76, a “Lei das Sociedades por Ações”, para:
- Viabilizar que a diretoria de uma S/A seja composta por apenas 1 membro ao contrário do mínimo de 2, atualmente existente;
- Possibilitar que S/As fechadas com receita bruta anual de até R$ 78.000.000,00 realizem suas publicações de forma eletrônica e substituam seus livros sociais por registros mecanizados e eletrônicos, o que inclusive se coaduna com a recentíssima Instrução Normativa nº 82/2021 do DREI – Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração (órgão que traça as diretrizes para todas as Juntas Comerciais do Brasil), que, dentre outras determinações, instituiu a autenticação digital dos livros sociais e contábeis escriturados eletronicamente;
- Atribuir à CVM a função de estabelecer condições facilitadas para o acesso de S/As de menor porte ao mercado de capitais, com dispensa de certas obrigações legais.
As sociedades anônimas, se comparadas com as sociedades limitadas, possuem uma lei bem mais sofisticada, segura e testada, que provê uma série de mecanismos de governança e instrumentos para captação de recursos com investidores cuja utilização, por sociedades limitadas, não é de todo aceita. A menor adesão a sua utilização ocorre principalmente pelo seu custo de manutenção. São medidas importantes para desburocratizar o ambiente de negócios e facilitar a utilização das S/As pelos empreendedores de capital inovador.
E as Stock Options?
As stock options, como são conhecidas as opções de compra de quotas ou ações no ambiente inovador, comumente utilizadas por Startups, viabilizam que uma empresa ofereça aos seus colaboradores e gestores a possibilidade de comprar suas ações, muitas vezes a preços mais baixos do que os praticados no mercado, como uma forma de incentivar o atingimento de metas e atrair capital humano qualificado para a organização. Possibilitam, ainda, que o colaborador participe do ganho dos acionistas em uma eventual venda da empresa, operação conhecida como “exit”, ou na abertura do seu capital em bolsa, por mecanismos como IPO ou Direct Listing.
Atualmente, as stock options convivem com um cenário de incertezas jurídicas com relação a sua natureza jurídica e ao momento de efetivação da compra da participação societária, nomeadamente para suas repercussões fiscais. Por isso, a sua regulamentação era um dos principais pontos do projeto de Marco Legal das Startups, mas que foi suprimido pelo Senado Federal.
Certamente, essa foi uma das perdas mais sentidas, pois tira do Brasil a possibilidade de aumentar sua competitividade no cenário global que concorre pelos melhores profissionais – esse tema, inclusive, puxado pela Alemanha, está em debate no âmbito da União Europeia.
Conclusões
O MLS é, sem dúvidas, uma norma com boas intenções, que visa fomentar o ambiente de inovação brasileiro, garantir a competitividade das Startups nacionais e promover os investimentos. Poderia ter ampliado algumas das suas disposições para além do ambiente de Startups, como no caso dos instrumentos de investimento, e tratado de temas importantes, na vanguarda mundial, como a tributação das opções de compra, em que sofreu retrocesso no Senado. A despeito disso, é, inegavelmente, um importante avanço normativo que não se deve tirar de perspectiva ou se deixar diminuir por essas perdas típicas do processo legislativo democrático.
Alguns bons fundamentos foram dados, agora dependeremos da sua aplicação. Uma lei, por melhor que seja, não é capaz de garantir o desenvolvimento de todo um ecossistema de Startups – é necessário que haja uma efetiva mudança de postura do Poder Público, do Judiciário e dos advogados no uso legítimo de todos os instrumentos trazidos pelo MLS. É hora de arregaçar as mangas e fazer bom uso de todos eles.
* Gabriel Lima Lins e Rodrigo Guimarães Colares são advogados no Colares Advogados.